Cualquier semejanza con la realidad no es ninguna coincidencia.

Si una afirmación hiere tu sentido común, 
entonces no es verdad. La única verdad para 
ti es la que tú consideras como verdad. 

Un derecho absoluto:

el de no ser torturado

por  Víctor Félix  Reinaldi

Publicado en:  La Ley 9/9/05

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SUMARIO: I. Prefacio. - II. Los tiempos en los que la tortura era una institución legal. - III. La abolición legal de la tortura a partir del siglo XVIII. - IV. Resurgimiento de la tortura en el siglo XX. - V. Los instrumentos internacionales. - VI. Tratamiento de la tortura en la ley argentina 23.097. - VII. Inconstitucionalidad de las leyes "de punto final" y de "obediencia debida" y de los indultos presidenciales concedidos a torturadores. - VIII. Conclusiones.

I

Prefacio

Puede parecer una inconsecuencia asignar el carácter de absoluto al derecho de todo hombre a no ser torturado, cuando se admite que el derecho a la vida –considerado fundamental porque es el soporte indispensable para el goce de los demás derechos– no lo es.

En efecto, instrumentos internacionales como el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma, 1950), pese a que enfatizan, como lo hace éste, que "El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley" y que "Nadie podrá ser privado de su vida intencionalmente", admite excepciones al hacer la salvedad del caso de "ejecución de una condena que imponga pena capital" y de los casos en los que la muerte "se produzca como consecuencia de un recurso de fuerza que sea absolutamente necesario:

a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima;

b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente;

c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección".

Pero procuraremos demostrar que no caemos en falta alguna de correspondencia lógica. Para ello, nos referiremos brevemente a los tiempos en los que la tortura era una institución conforme a la ley; luego, a su prohibición paulatina por el derecho durante los siglos XVIII y XIX y, por fin, a su resurgimiento en el siglo XX y su perduración a comienzos del XXI, como práctica utilizada o, al menos, tolerada, pese a reputársela abominable por despiadada e inhumana y pasaremos revista, después, a los documentos internacionales; analizaremos a la luz de ellos la ley argentina 23.097 y, asimismo, si se conforman o no con la Ley Fundamental del país las leyes de "punto final" y de "obediencia debida" y los indultos, dictados a favor de torturadores.

II

Los tiempos en los que la tortura era una institución legal

Desde tiempos remotos se consideró a la tortura un medio de esclarecer los hechos delictivos presuntamente cometidos, lo que llevó a definirla como inquisitio veritatis per tormenta. Se creyó, como Isócrates, que no había "nada más seguro para saber la verdad".

En Grecia se la aplicó cuando los testimonios –que eran el principal medio de prueba– no resultaban suficientes para dictar una condena, aunque se tenía conciencia de que la tortura degradaba a los individuos, razón por la cual se la aplicaba a quienes, como los esclavos, se consideraba carentes de honor y dignidad.

También en Roma, a la que se le daba el nombre de questio, se limitó su aplicación a extranjeros y esclavos, cuyas confesiones carecían de valor legal si no se habían efectuado bajo la acción de la tortura, así como actualmente carecen de él los testimonios prestados sin juramento.

Pero su aplicación se extendió después a los acusados del crimen majestatis, aunque fuesen libres de nacimiento. La Lex Julia Majestatis (1) lo establece como regla general.

En el Bajo Imperio se aplicó por igual a todo acusado por cualquier delito. Por eso, el edicto de Caracalla dado en el año 212 d.C., no limitó el número de personas que podían sufrirla, pese a haber extendido la ciudadanía romana.

Los pensadores de entonces no objetaron su crueldad sino la desvirtuación de su finalidad, como Cicerón, que en la “Oratio pro Clencio Avito”, manifestó su indignación con los acusadores que, con su comportamiento, demostraron que no perseguían la verdad por la tortura, sino convalidar una mentira.

Séneca, en cambio, descreyó de su utilidad para obtener la verdad, porque "¡Etiam innocentes cogit mentiri!” (el dolor hasta a los inocentes obliga a mentir).

Ulpiano advirtió que no siempre podía dársele credibilidad, porque hay hombres capaces de soportar el dolor hasta el punto de no obtenerse de ellos ninguna declaración "en tanto otros prefieren cualquier mentira antes de soportar el dolor", como se lee en el libro XLVIII del Digesto de Justiniano titulado De quaestionibus, en el que se autoriza la tortura pero se fijan limitaciones y se previene de sus peligros a los fines probatorios.

El Derecho germánico, hasta que entró en contacto con la civilización romana, desconoció la tortura de los hombres libres pero porque el delito era considerado una cuestión privada en cuya investigación y castigo no intervenía el Estado.

La sustitución del sistema acusatorio por el inquisitorial y su difusión en Europa llevó a prescindir del "acusador" en nombre de la publica utilitas, porque se consideró al sistema inquisitivo como más útil para esclarecer y castigar los delitos que el sistema que se había generalizado con la invasión de los bárbaros de determinar la culpabilidad o inocencia del acusado mediante el juramento o los llamados "Juicios de Dios" u ordalías, ya que se podía prescindir de la confesión.

La tortura sólo fue considerada delictiva cuando "se la imponía sin autorización o incurriendo en extralimitaciones". Para evitarlas, algunos soberanos mandaron ilustrar con grabados sobre los distintos modos de imponerla, como se hizo en la “Constitutio Criminalis Theresiana”, promulgada en 1768 por la Emperatriz María Teresa de Austria, que sumaron cuarenta y ocho, respondiendo al propósito de evitar abusos por parte de verdugos analfabetos y crueles.

Para los jueces –pese a que algunos fueron reconocidos jurisconsultos– la tortura era una "manifestación normal de la vida jurídica" (2), en razón de su utilidad para la sociedad ut delicta ipsa puniantur, para que se castiguen los delitos.

Algunos Papas autorizaron su aplicación a los tribunales de la Inquisición, como lo hizo Inocencio IV por la bula “Ad extirpanda”, aunque recomendando no poner en peligro la vida ni la integridad de los miembros de los torturados. También Alejandro IV y Clemente IV lo hicieron por bulas del 20 de noviembre de 1259 y 3 de noviembre de 1265, respectivamente, pese a que era contraria a la tradición canónica. San Agustín la desaprobó en términos que no han perdido vigencia: "Mientras se investiga si un hombre es inocente, se le atormenta, y por un delito incierto se le impone un certísimo dolor; no porque se sepa que es delincuente el que lo sufre, sino porque no se sabe si lo es ..." (3).

Sometieron al hombre al tormento aun quienes lo consideraban "la más noble e libre criatura, entre todas las otras criaturas que Dios fizo", como se lee en las Partidas de Alfonso el Sabio (4).

La consideraron provechosa para la justicia, como lo hicieron "los sabios antiguos", "amadores" de ella (5).

Por lo general, cuando se habla de la tortura, se piensa sólo en el Medioevo siendo que la tortura legal acompañó al sistema inquisitivo durante toda la Edad Moderna, en la cual éste alcanzó su máximo vigor y aquélla, inusitada frecuencia e inhumanas modalidades.

En ese período histórico "la tortura era una rutina" en la mayoría de los países europeos. Fue, además, "un período de gran crueldad en cuanto al trato de los supuestos delincuentes ..." (6).

Se torturaba para obligar al acusado a confesar su culpabilidad; porque se negaba a responder a las preguntas del inquisidor o porque se consideraban mendaces sus respuestas.

Si eran varias las personas cuya tortura se había ordenado en una misma causa, debía aplicarse, en primer lugar, a la persona a la que el juez, guiado por su sagacidad, considerara que confesaría más rápido por suponérselo más vulnerable; si eran padre e hijo, por este último, porque el padre, a quien debía obligarse a presentar el acto, "teme más por la salud del hijo que por la suya"; si había varones y mujeres, por éstas y si eran varias, por las que por cualquier causa –v.gr., su fealdad–, tuvieran menos confianza en sí mismas.

Si eran más de uno los varones, por los más viciosos, porque se los consideraba con menor capacidad de resistencia.

Beccaría alude a finalidades perseguidas mediante su aplicación en su célebre obra "Dei delitti e delle pene". "Una crueldad consagrada por el uso en la mayor parte de las naciones –afirmó– es la tortura del reo mientras se forma el proceso, bien para constreñirlo a confesar su delito, bien por las contradicciones en que hubiere incurrido, bien para descubrir a los cómplices, bien por no sé qué metafísica e incomprensible purgación de infamia, o bien, finalmente, por otros delitos de los que pudiera ser culpable, pero de los que no está acusado" (7).

Se reconoció que hubo jueces "sumamente inicuos". El jesuita Friedrich von Spee señaló en su tiempo que "una parte de los jueces revelaban una conciencia muy estrecha y una iniquidad intolerable" (8).

Por esa razón, sin duda, Agustín Nicolás, consejero de Luis XIV, insinuó a los soberanos que "antes de nombrar a los jueces en lo criminal, habría que obligarlos a sufrir, por un cuarto de hora, la tortura de cuerda, para que sepan el escaso valor de las confesiones forzadas y sean mejores guardianes de la vida y del honor de los inocentes” (9).

Gravius se dirigió a los jueces cristianos exhortándolos a no torturar, "pues entre dos males: la impunidad y la barbarie, la impunidad es el menor". Pero lo hizo desde la cárcel a la cual había sido llevado por los calvinistas. ¿Y quién iba a prestar oídos a un encarcelado si ni siquiera se oía a quien gozaba de libertad?

III

La abolición legal de la tortura a partir del siglo XVIII

Pietro Verri, de cuya obra “Osservazioni sulla tortura” -escrita entre 1776 y 1777- se ha dicho que constituye "el documento más característico de la campaña dieciochesca contra ésta", expresa al final la esperanza de que la tortura "no pueda regir por largo tiempo todavía ..." (10).

Federico II de Prusia la abolió en 1740 para los delitos menos graves y, con carácter general, en 1754 y 1756. Gustavo III de Suecia, en 1772; María Teresa de Austria, en 1776; su hijo José II, en Milán, la hizo desaparecer en 1784, Pedro Leopoldo la suprimió en el Gran Ducado de Toscana en 1786; Luis XVI, en Francia, abolió la tortura preparatoria (por la cual se trataba de obtener la confesión del acusado) en 1780 y la previa, que se aplicaba al ya condenado para que suministrara el nombre de sus cómplices, en 1788.

En España la declararon abolida la Constitución de Bayona, dictada en 1808 durante el breve reinado de José Bonaparte; las Cortes Generales y Extraordinarias en 1811 y la Constitución de las Cortes de Cádiz de 1812. Fernando VII, que abolió esa Constitución, suprimió la tortura judicial en 1814.

La abolición de la tortura no fue consecuencia de una filosofía basada en principios humanitarios sino del inicio de una reforma radical de las instituciones jurídicas (11).

IV

Resurgimiento de la tortura en el siglo XX

Pero pese a su abolición, esta aberrante práctica ("tratamientos malignos" los denomina la Constitución de Méjico de 1917), resurgió en el siglo XX no ya como institución legal sino como un instrumento de poder utilizado por los gobiernos en su lucha ilegal contra un determinado tipo de delincuencia: en la Alemania de Hitler, en la Italia de Mussolini, en la España de Franco y en la Unión Soviética de Stalin (en esta última, los detenidos fueron tratados con butirofenomas, drogas neurolépticas poderosísimas que generan un estado de desorientación espacial y temporal).

En la segunda contienda mundial se empleó contra los prisioneros de guerra y los espías; en Argelia, por parte de la policía y el Ejército francés contra los rebeldes de ese país; en Grecia, durante el régimen de los coroneles y en Sudamérica, durante las décadas de los sesenta y setenta, en Brasil, Perú, Colombia, El Salvador y Uruguay; en el Paraguay de Stroessner, en el Chile de Pinochet y en la Argentina antes y durante el proceso militar iniciado el 24 de marzo de 1976, según informe de Amnesty International publicado a fines de 1985 y que se tituló "Tortura en los años 80").

En ese informe –que es el libro más completo que se haya publicado acerca de este tema–, se llega a la conclusión de que "la tortura no es un fenómeno aislado, sino generalizado; es una auténtica epidemia mundial".

Y en otro informe de aquella misma Organización presentado en 1998, se daba cuenta de que se torturaba en veintiocho países de Europa. Y en Asia y en Africa.

El Pentágono de EE.UU. procuró atenuar el escándalo producido en el 2004 en las prisiones de Irak por las torturas aplicadas por soldados de aquel país y del que se hizo eco la prensa mundial.

Se ha comprobado, en suma, que se ha torturado en un alto porcentaje de países no democráticos, en los que contaban con un régimen democrático no totalmente instaurado y en una cuarta parte de los países democráticos.

En el Estado de Israel se forzaba a los detenidos a adoptar posturas dolorosas, impedirles el sueño, escuchar música a muy alto volumen y a colocarle envoltorios hediondos en la cabeza para obtener confesiones o informaciones vinculadas con causas políticas. La Corte Suprema de ese país, en pronunciamiento dictado en 1997, consideró legítimas esas prácticas bajo el control de los jueces (12).

Pero reconforta saber que ese mismo alto Tribunal, por resolución del 6/9/99, rectificándose, las prohibió absolutamente, aun cuando se tratare de personas que estuvieran sospechadas de tener conexión con movimientos terroristas.

El gobierno de su Majestad británica ha aplicado a militantes del IRA las denominadas "cinco técnicas" a las que se hace referencia en la sentencia dictada por el TEDH el 18/1/78 en el caso "Irlanda contra el Reino Unido", técnicas que no calificó de tortura a pesar de no tener menor gravedad que la reputada tal por el Comité Europeo de DH, Aquel Tribunal las consideró "tratos inhumanos y degradantes", castigados más benignamente (13).

Aunque pueda parecer paradójico, la propia condena universal de la tortura empeora la situación porque "empuja a los gobiernos a su aplicación en centros de detención remotos y clandestinos, lo que dificulta la obtención de pruebas sobre su empleo y aumenta el riesgo de que los torturadores den muerte a sus víctimas después de cumplir sus cometidos", como lo ha observado de modo dramáticamente cierto M. Nowak (14).

V

Los instrumentos internacionales

Los importantes textos sobre derechos humanos aprobados después de finalizada la segunda guerra mundial y que se refieren expresamente a la tortura, demuestran que no se ignoraba que se la continuaba practicando en muchísimos países. Argentina, entre otros, elevó a rango constitucional a algunos de esos documentos emanados de organismos internacionales (CN, art. 75, inc. 22) o les reconoció una jerarquía superior a las leyes dictadas por el Congreso (CN, art. 75, inc. 22, § 1°). Entre los primeros, cabe mencionar:

a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá del 20/3 al 2/5/48, en la que se establece que el hombre tiene derecho "a un tratamiento humano durante la privación de la libertad" (art. 25);

b) La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por resolución N° 217 de la Asamblea General de las Naciones Unidas que sesionó en París el 10/12/48, conforme a la cual "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" (art. 5);

c) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado unánimemente por la ONU en 1966, en vigencia a partir de 1976, en el que se estableció que no podrá suspenderse ninguna disposición que prohíba la tortura ni los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 4) y que "todas las personas privadas de su libertad serán tratadas con humanidad y respeto a la dignidad inherente a la persona humana" (art. 10);

d) La Convención Americana sobre derechos humanos del 22/11/69, conocido como "Pacto de San José de Costa Rica", que entró en vigencia el 18/7/78 y que Argentina ratificó en 1984 por ley 23.054, conforme al cual "toda persona tiene derecho a que se respete su vida" (cap. II, art. 4,1) y "su integridad física, psíquica y moral"(art. 5, 1). Se declara que "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" y que "Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (art. 5, 2);

e) La Declaración sobre "Protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" aprobada por "aclamación" de todos los miembros participantes en la XXX Asamblea General de las UN mediante resolución 3452 del 9/12/75;

f) La resolución 3453 adoptada ese mismo día por la cual la Asamblea General reiteró su preocupación por el incremento de la tortura e impulsó a la comisión para la Protección de Derechos Humanos a asegurar la eficacia de las determinaciones adoptadas; al Comité de Prevención del Delito a promulgar un código de conducta obligatorio para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, que elaboró y aprobó la Asamblea General el 17/12/79 y por la que se prohibió a todos ellos, que son los que ejercen funciones policiales, incluyéndose a los pertenecientes a las fuerzas armadas de seguridad cuando desempeñen esas funciones, a infligir, instigar o tolerar acto alguno de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y a "invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" (art. 5); y a la Organización Mundial de la Salud, a elaborar un código de ética médica aplicable a esos profesionales en la protección contra la tortura, de personas presas y detenidas, el cual también fue redactado y adoptado por la Asamblea General por resolución 37/194 del 18/12/82 y de la que fue precedente la "Declaración de Tokio", aprobada por la 29ª. Asamblea Médica Mundial en la capital del Japón el 09/10/1975. Según ese Código constituye una violación patente de la ética médica, así como un delito con arreglo a los instrumentos internacionales aplicables, la participación activa o pasiva del personal de salud, especialmente los médicos, en actos que constituyen participación o complicidad en torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, su intento o la incitación a cometerlos (Principio 2); "cualquier relación profesional cuya sola finalidad no sea evaluar, proteger o mejorar la salud física y mental" de personas presas o detenidas (Principio 3) o que "a) contribuyan con sus conocimientos y pericia a interrogatorios de personas presas y detenidas en una forma que pueda afectar la condición o salud física o mental" de éstos o "b) certifiquen o participen en la certificación" de que esa persona se encuentra en condiciones de recibir cualquier forma de tratamiento o castigo que pueda influir desfavorablemente en su salud física y metal y que no concuerde con los instrumentos internacionales pertinentes, o participen de cualquier manera en la administración de todo tratamiento o castigo que no se ajuste a lo dispuesto en los instrumentos internacionales pertinentes" (Principio 4) y "no podrá admitirse suspensión alguna de los principios precedentes por ningún concepto, ni siquiera en caso de emergencia pública (Principio 6);

g) La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura (CNUT) del 10/12/84, en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en su art. 27, desde el 26/6/87 al depositarse el vigésimo instrumento de ratificación. Argentina la efectuó por ley 23.338;

h) La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura aprobada por la Asamblea General de la Organización de la OEA el 7/12/85 tras ocho años de esfuerzos diplomáticos para su aprobación, en la que los Estados partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los términos de esa Convención (art. 1). Se expresa en ella que el derecho interno podrá otorgar un mayor ámbito de protección frente a la tortura, pero ésta no podrá ser nunca menor que la establecida en los Convenios y Tratados internacionales en los que el país sea parte y se ha prohibido a los Estados, de modo expreso o implícito, la posibilidad de restringir el derecho a no ser torturado.

Tanto la CNUT como la Convención de la OEA prohíben terminantemente justificar la tortura aun en circunstancias excepcionalmente graves para la vida de la Nación, a diferencia de lo que ocurre con otros derechos humanos que pueden ser objeto de limitaciones y restricciones e, incluso, de derogación.

La CNUT lo hace en los siguientes términos: "En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interior o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura" (art. 2.2).

La declaración de la Convención de la OEA no es menos categórica: "No se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la existencia de circunstancias tales como estado de guerra, amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, la inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas" (Art. 5, párr. 1°). "Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario..." (art. 5, párr. 2°).

Muchos países europeos consideran expresa la proscripción de la tortura y de los tratos inhumanos por el hecho de haber adherido a la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH) del 4/11/50, que prohíbe la tortura en un sentido absoluto, no susceptible de excepción alguna.

A mi juicio, de esos documentos se deduce sin duda alguna la imposible justificación penal de cualquier acto de tortura.

Y ello es así, por "las razones históricas que han llevado a su actual regulación, la conciencia de que es precisamente en el marco de supuestos excepcionales cuando los derechos más fundamentales son masivamente violados; y lo injustificable, en cualquier caso, del desconocimiento de la dignidad humana" (15).

Lo lamentable es que, pese a contarse hoy con tan valiosos documentos y de haber sido incorporados por muchos países a su derecho interno con máximo rango, se siga torturando en el mundo contra toda esperanza.

VI

Tratamiento de la tortura en la ley argentina 23.097

Argentina, al dictar la ley 23.097 en procura de prevenir y castigar la tortura (16), se anticipó a la CNUT dictada el 10/12/84 y a la Convención de la OEA de 1985. Esa ley castiga la imposición activa de cualquier clase de tortura (art. 144 tercero, incs. 1° y 3°) y contempla los tipos agravados por resultar la muerte con motivo u ocasión de practicársela o causar al torturado lesiones gravísimas (inc. 2°); los tipos de omisión impropia (art. 144 cuarto, incs. 1°, 3°, l^a parte y 4°); el de omisión propia (art. 144 cuarto, incs. 2 y 4°, el que se agrava por la calidad de médico del funcionario (ibídem, inc. 2° "in fine") y el de. una omisión funcional culposamente facilitadora del delito de tortura (art. 144 quinto). Y prevé castigos que tienen en cuenta la gravedad de los hechos, como también lo exigen la CNUT (art. 4°, 2) y la Convención de la OEA (art. 6°, 2° párrafo, "in fine").

Bien jurídico protegido. La tortura es un delito pluriofensivo. Lesiona la vida y la integridad físico-psíquica del torturado. También su libertad, porque si bien los sujetos pasivos son personas privadas de ese bien –legítima o ilegítimamente–, conservan el derecho a verse libres de torturas que es uno de los derechos humanos hoy considerado básico Y como el fundamento moral del derecho a no ser torturado se encuentra en la dignidad del hombre, a ella igualmente la afecta. Así lo reconoció la resolución 3452 dictada por la XXX Asamblea General de la ONU el 9/12/75 y el Preámbulo de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura aprobada por la Asamblea General de la OEA el 7/12/85 y lo hizo el Papa Paulo VI, para quien "los métodos policíacos crueles e inhumanos usados para arrancar confesiones de los labios de los prisioneros, deben ser condenados abiertamente. No son admisibles hoy, ni siquiera con el fin de ejercer la justicia o defender el orden público. Deben ser reprobados y abolidos. Ofenden no sólo la vida e integridad física, sino también la dignidad de la persona humana. Degradan el sentido y la majestad de la justicia" (17).

Y también el Papa Juan Pablo II quien, después de admitir que a veces cabe adoptar medidas especiales, aclaró que "ellas nunca, jamás, justifican un ataque a la dignidad inviolable de la persona humana y a los derechos auténticos que protegen esa dignidad ..." (18).

La preservación de todos aquellos derechos constituye el interés último de la prohibición a no ser torturado. Y esa prohibición se alza como escudo frente a potenciales abusos del poder estatal y de los órganos que lo ejercen.

De ahí que la tortura afecta también el correcto ejercicio de ese poder y la confianza general en la autoridad, que ha sido instituida, justamente, para asegurar los derechos de las personas.

En sentido similar, Asua Batarrita califica a este delito como "una de las más graves perversiones del Estado de Derecho, cuyo efecto en el desprestigio y en la pérdida de confianza institucional es gravísimo" (19).

Nada legitima al Estado atacar por su parte la dignidad humana del que se presume delincuente porque su superioridad moral frente a éste reside, precisamente, en que no utiliza los mismos medios ..."; "no se ubica a su mismo nivel" (20).

Ubicación de la tortura en el CP. La ley 23.097 modificó la ley 14.616 (Adla, XVIII-A, 244) (21), pero sólo en lo referente al delito de tortura (que esta ley llamaba "tormentos"), porque mantuvo incólume la represión al "funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales" (CP, art. 144 bis, inc. 3°) que se diferencian de aquélla por la intensidad o grado de dolor deliberadamente causado y, entre ellas, porque las vejaciones son las acciones físicas o morales encaminadas a producir humillación o denigración de la víctima; las severidades son los rigores antirreglamentarios y, por lo tanto, ilegales; y los apremios son las violencias físicas o las coacciones psicológicas sobre el detenido para obtener de él una conducta confesoria o probatoria, sancionables con la misma escala penal, significativamente menos gravosa que la reservada para la tortura.

Con la sanción de la ley 14.616 de 1958, Argentina también se anticipó a la CNUT en prohibir, en "el territorio bajo su jurisdicción, otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura ...", como lo exige el art. 16 de aquella Convención de 1984.

Sujeto activo. De la ubicación de todos esos delitos en un mismo Título y Capítulo del CP argentino y del concepto de tortura dado en los documentos internacionales ya citados que actualmente tienen rango constitucional, cabe deducir que sus disposiciones sólo son aplicables a los actos cometidos por un funcionario público cuyas funciones están relacionadas directamente con la administración de justicia o por un particular con consentimiento o aquiescencia de un funcionario público como el señalado. En consecuencia, es un delito especial.

La conducta de los particulares que cometan actos similares encuadrarán en otras figuras delictivas y le son aplicables las escalas penales previstas para su castigo, cuya pena tendrá el límite de cincuenta años (CP., ley 25.928, art. 55). Porque los derechos fundamentales también tienen que ser amparados ante los ataques que provengan de los particulares y no sólo del poder público.

Sujeto pasivo de estos delitos puede ser cualquier persona que esté privada, legítima o ilegítimamente, de su libertad, condición que les imposibilita defenderse de la acción delictiva del torturador en la que ha reparado el legislador para reforzar la protección al derecho de verse libre de torturas y a otros derechos de aquellas personas.

Tipo objetivo. Las acciones u omisiones que producen el resultado típico objetivo (el sufrimiento físico o psíquico del sujeto pasivo -persona privada legítima o ilegítimamente de su libertad- que tenga suficiente entidad o la anulación de su personalidad según la Convención de la OEA, art. 2°, I, "in fine"). No importan los modos de infligirla, cuya variedad a través de los tiempos, en distintas partes, mereció ser calificada de "infinita y repugnante" (22).

Últimamente, la tortura psicológica pasó a ser la preferida de los torturadores ya que, pese a ser tan coactiva como la física, no deja huellas que faciliten su comprobación (23).

Ni el propósito perseguido por el que la practica aunque, por lo general, fue y continúa siendo el de obtener una confesión o una información. Así ocurre en todas partes y, por cierto, en Argentina, pese a que la CSJN, en pleno proceso militar, sentó la doctrina según la cual todas las actuaciones y pruebas obtenidas mediante la comisión del delito de tortura o de apremios ilegales eran nulas porque otorgarles validez y apoyar sobre el resultado de un delito una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche penal formulado a los responsables de aquellas torturas o apremios, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito (24).

Ese pronunciamiento –el primero de la CSJN sobre la tortura en toda su historia– fue recogido por la Convención de la OEA de 1985, en su art. 10: "Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en el que se siga contra la persona o personas acusadas de haberla obtenido mediante actos de tortura y únicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo tal declaración".

Tipo subjetivo. Aquellas acciones u omisiones deben ser cumplidas conociendo y queriendo realizar todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo y su lesión a los bienes jurídicos protegidos o aceptándolos como consecuencia necesariamente unida a ese resultado. El autor debe conocer, asimismo, el hecho de que la víctima se halla privada de su librtad legítima o ilegítimamente. Se realiza, así, el tipo subjetivo. La CNUT y la OEA ponen el acento en el carácter deliberado de los actos que la constituyen.

La antijuridicidad. La tortura y los tratos inhumanos y degradantes son siempre, además de hechos tipicos, antijurídicos. Jamás conforme al derecho. No obstante, algunos autores admiten respecto a ellos la concurrencia de causas de justificación previstas en el ordenamiento jurídico-penal (25).

Nosotros, que supimos pensar del mismo modo y admitir en casos realmente excepcionales que era legítimo torturar para obtener los datos que permitieran ubicar el lugar en el que se habían colocado bombas que, de llegar a estallar, causarían muchas muertes (26), hoy no pensamos del mismo modo.

La terminante declaración "en ningún caso" que contiene la CNUT, excluye la posibilidad de admitir cualquier causa de justificación propia del Derecho Penal. Si la tipificación de la tortura tiende a proteger determinados derechos de los ciudadanos, garantizados constitucionalmente y a la propia función pública "cuyos representantes abusan de la misma al infligir determinados padecimientos al sujeto bajo su poder" (27), no puede sostenerse, sin contrariar el principio lógico de no contradicción, que obró y no obró, al mismo tiempo, "en cumplimiento de un deber y en el ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o cargo" (CP, art. 34 inc. 4°).

Repárese que, aunque a veces puede lograrse infligiendo tortura una confesión o una información, no puede sostenerse que es siempre un medio idóneo para conseguir la verdad porque hay sobrados ejemplos de que no es así. Por otra parte, "el mal que supone la tortura, al incidir en las propias bases del Estado democrático de Derecho, es un mal superior -o al menos incomparable por su distinta naturaleza- a las eventuales muertes que pudieran producirse" (28).

No cabe admitir la invocación de legítima defensa. Esta causal otorga legitimación al particular para desempeñar en nombre del Estado la función de afirmación del Derecho (29). Pero no podría invocarla válidamente la autoridad en defensa de su representado, el Estado, para justificar un hecho contrario a todo derecho como es la tortura.

Tampoco podrá justificarse la aplicación de torturas en la causal de "obediencia debida" (CP, art. 34, inc. 5°), porque si la orden impartida por el superior consistía en torturar, era abiertamente ilegítima, razón por la cual el subordinado debió incumplirla. Terminantemente prohíbe la invocación de una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura, la CNUT, en su art. 2°, 3. Y también la Convención de la OEA, al establecer que "el hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente" (art. 4°). Ello es así, a menos que la orden implicara una verdadera amenaza coaccionante (CP, art. 34 inc. 2°), que doblegara la voluntad del subordinado y lo obligara a acatarla, por lo que se estaría en ese caso frente a una causa de inculpabilidad plenamente autónoma (30).

La culpabilidad. En cuanto a la posibilidad de excluir o de atenuar el reproche de culpabilidad en virtud de un error de prohibición, la respuesta es también negativa porque no puede aceptarse como probable que un funcionario público pueda desconocer la prohibición de un hecho repudiable universalmente, como es la tortura.

VII

Inconstitucionalidad de las llamadas "leyes del punto final"

y de "obediencia debida" y de los indultos presidenciales concedidos a presuntos torturadores

En el año 1987 el Congreso argentino, acogiendo un proyecto del PEN, sancionó las leyes 23.492 y 23.521 de punto final y de obediencia debida, cuando ya habían sido incorporadas al derecho interno la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que había modificado sustancialmente la gradación normativa establecida en el art. 31 de la CN que regía antes de su reforma en 1994, la cual no alcanzó a la primera parte de "Declaraciones, Derechos y Garantías" en la que esa disposición se halla (31).

En un primer fallo recaído en la causa "Camps", la CS, con la disidencia del entonces Ministro doctor Bacqué, convalidó esas leyes. El Congreso Nacional, por ley 25.779 (B.O. 03/09/2003) –cuya constitucionalidad fue admitida por la CNFed. Crim. y Correc., sala I, en el caso "Crespi", sentencia del 13/7/04 (32) y negada por la CFed. San Martín, sala I, en el caso "Bignone", sentencia del 22/11/04 (33)–, las "nulificó" con efecto retroactivo. Por fin, la CS en su actual composición, en la causa "Simón", sentencia del 14/06/2005 (34), declaró la validez de la cuestionada ley 25.779 y, de ese modo, la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final.

Los indultos presidenciales dictados en uso de una facultad privativa constitucionalmente acordada, a favor de quienes estaban acusados -pero no condenados de haber cometidos torturas, entre otros delitos, por lo que mal podía perdonárseles la pena total o parcialmente desde que no les había sido impuesta- no podrían dejarse sin efecto por ley de Congreso sin mengua del principio de división de poderes, pero sí negárseles validez por ser contrarios a la CN, por parte de la CSJN, intérprete último suyo.

VIII

Conclusiones

1) El derecho a no ser torturado es un derecho absoluto de todo ciudadano. No puede suspenderse ese derecho por ninguna circunstancia, por excepcional y grave que ésta sea, ni justificarse la aplicación de la tortura en ninguna de las causales previstas en el Código Penal, art. 34, incs. 3 a 7, ni dejarla impune por ley o por decreto de indulto.

2) No puede admitirse que el autor del delito de tortura invoque como posible un error de prohibición que excluya o atenúe el reproche de culpabilidad.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

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(1) Digesto, XVIII, 4.

(2) SENTÍS MELENDO, Santiago, "La tortura como institución", en "Teoría y práctica del proceso", Ejea, Buenos Aires, 1959, t. I, p. 577.

(3) SAN AGUSTÍN, "De Civitate Dei", lib. XIX, cap. 6.

(4) Partida IV, tít. V.

(5) Partida VII, Tít. XXX, "De los tormentos".

(6) J. H. Burgers, presidente-relator del grupo de trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Palabras pronunciadas al presentar el proyecto de "Convención contra la tortura", posteriormente aprobado por ese Organismo mundial.

(7) BECCARIA, Cesare, "De los delitos y las penas", al inicio del capítulo XII, "De la tortura", Ed. Orbis S.A., Buenos Aires, 1984, de la colección "Historia del Pensamiento", p. 60.

(8) Sobre Friedrich Spee von Langefeld y su obra "Cautio Criminalis", ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Friedrich Spee oder die ursprung strafrechtliches kristik", en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Nueva Serie N° 4, 2004, ps. 11 a 23.

(9) AGUSTÍN NICOLÁS, "Si la torture est un moyen sur a vérifier les crimes secrets...", Besancon, 1591, ps. 177-197.

(10) VERRI, Pietro, "Observaciones sobre la tortura", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 97. La valoración de la obra fue hecha por el traductor y prologuista de esa edición Manuel de Rivacoba y Rivacoba, p. XXXIII.

(11) RODRÍGUEZ MESA, María José, "Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos", Comares, Granada, 2000, p. 18.

(12) Editorial del Diario La Nación, Buenos Aires, 05/19/1997.

(13) MUÑOZ CONDE, Francisco, "Derecho penal. Parte Especial", Tirant lo Blanch, Libros, Valencia, 1996, 11ª ed., p. 168.

(14) NOWAK, M., "Detener la tortura", en El Correo de la Unesco, marzo de 1994, p. 29.

(15) RODRIGUEZ MESA, María José, "Tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos por Funcionarios Públicos" cit. nota 11, supra, p. 91.

(16) La ley 23.097 fue sancionada el 28/09/1984, promulgada por el Poder Ejecutivo por decreto 3457 el 24/10/84 y publicada en el B.O.N. el 07/11/84 (Adla, XLIV-D, 3732; XLIV-C, 2941).

(17) Mensaje de Paulo VI en audiencia general del 21/10/1970, Revista "Universitas", Ed. Univ. Católica Argentina "S.M. de los Buenos Aires", n° 18, dic. de 1970.

(18) Discurso pronunciado en la sede de la OEA el 6/10/1979.

(19) ASUA BATARRITA, A., "La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración ..." en "Delitos contra la Administración pública, Oñate, 1997, p.13 y siguientes.

(20) ROXIN, Claus, Conferencia dada el 04/03/2004 en la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España, a la que tituló "¿Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos excepcionales?"

(21) Sancionada en 1958 (B.O. 17/10/1958).

(22) FIORELLI, Piero, "La tortura giudiziaria nel diritto comune", Ed. Dott. A. Giuffrè - Editore, Milano, 1953-1954, t. I, cap. III, párrafo 2°.

(23) Constituyen ejemplos de tortura psicológica, las simulaciones de fusilamiento o la aplicación de torturas en presencia del torturado de aquel modo, a seres unidos a él por estrechos vínculos de sangre o de afecto.

(24) CS, 10/12/1981, "Montenegro", Doctrina Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, t. 6, n° 22, p. 295, con nota de D´ ALESSIO, Andrés J., "El primer fallo de la Corte sobre la tortura".

(25) Por todos: GRIMA LIZARRA, V., Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios públicos, Valencia, 1998, p. 460.

(26) REINALDI, Víctor F., "El delito de tortura", Depalma, Buenos Aires, 1986, pp. 108 a 114.

(27) MUÑOZ CONDE, "Derecho Penal. Parte Especial", 11ª ed., Tirant lo Blanch - libros, Valencia, 1996.

(28) MAQUEDA ABREU, M. L., "La tortura y otros tratos inhumanos o degradantes", ADPCP, 1986, p. 473 o a cualquier otro mal que se procure evitar, lo que obliga a descartar el estado de necesidad justificante" (CP, art. 34, inc. 3°).

(29) MIR PUIG, S., "Derecho Penal- Parte General", Barcelona, 1996, p. 426.

(30) FIERRO, Guillermo J., "Naturaleza jurídico-penal de la obediencia debida", IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Córdoba, agosto de 1976, "Cuadernos de los Institutos", N° 135, UNC, 1979, p. 55-64.

(31) Esta Convención fue ratificad por el P.E.N. el 5/12/1972 y entró en vigencia a partir del 27/1/1980.

(32) LA LEY, 2005-A, 156.

(33) LA LEY, 2005-A, 518.

(34) LA LEY, LXV-C, 845.